Ограничения конкуренции капитальный ремонт

Наиболее популярные уловки для ограничения конкуренции в госзакупках и способы борьбы с ними

Юрист консалтинговой группы G3

специально для ГАРАНТ.РУ

Закупка товаров, работ и услуг государственными заказчиками попадает под регулирование следующих законов:

Согласно их положениям, от заказчика в первую очередь зависит набор условий заключенного в будущем контракта и критериев отбора исполнителя. Таким образом, заказчик занимает главенствующее положение при инициировании закупочной процедуры. Соответственно, именно им зачастую применяются различные «схемы» злоупотребления, направленные на ограничение конкуренции.

Учитывая, что грань между необходимыми условиями контракта и ограничением конкуренции достаточно тонка, заказчик имеет возможность манипулировать количеством участников закупок, а также ценой. Проблема ограничения конкуренции наиболее актуальна в сфере государственных закупок.

Перед тем как опубликовать извещение о закупке и закупочную документацию заказчик определяет, что закупать и каким способом. Уже на данном этапе заказчик может ограничить конкуренцию.

К способам ограничения конкуренции, используемым заказчиками, можно отнести, в частности:

• выдвижение жестких требований к товару или компаниям, которым заведомо удовлетворяет малое количество потенциальных исполнителей;
• манипулирование информацией в ходе проведения процедуры.

Выдвижение жестких требований к товару или компаниям как способ ограничения конкуренции

Под жестким требованиями к товару или компаниям могут пониматься указание излишне подробных характеристик товара, сводящих выбор в пользу единственного поставщика, укрупнение предмета контракта даже при закупке типового товара, включение технологически и функционально не взаимосвязанных между собой товаров, работ или услуг, установление в качестве обязательного критерия отбора наличие успешного опыта оказания услуг государственным или муниципальным компаниям или непосредственно заказчику. При этом логичным представляется, что чем более жесткие требования устанавливает заказчик, тем меньше компаний участвуют в государственных закупках.

Так, например, п. 10 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 г.) устанавливает, что включение в документацию о закупке требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики такого товара, его использования является ограничением конкуренции. При этом в обзоре указано следующее: «Указание конкретного товарного знака или требований к закупаемому товару, свидетельствующие о его конкретном производителе приводят к созданию необоснованных препятствий для участников закупки, влекут сокращение их количества, что является признаком ограничения конкуренции».

В п. 3 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.) рассматривается также ситуация, когда заказчик объединил технологически и функционально не взаимосвязанные между собой работы. В рассмотренном в указанном обзоре деле арбитражный суд указал на неправомерность действий заказчика по объединению в одном лоте работ по подготовке проектно-сметной документации и выполнению строительно-монтажных работ. Как указал суд, результатом такого объединения является необоснованное ограничение количества участников конкурса ввиду того, что проектные и строительные работы представлены на разных товарных рынках, на каждом из которых имеется круг потенциальных участников торгов, готовых выполнить эти работы.

Известны также и случаи ограничения заказчиками круга потенциальных участников закупки путем включения требования о допуске к дальнейшему участию в закупке организаций, имеющих опыт оказания услуг организации –заказчику, разместившей извещение о закупке.

Например, из решения Управления ФАС России по Оренбургской области от 25 мая 2016 г. по делу № 07-16-61/2016 следует, что «комиссия установила, что к дальнейшему участию в закупке допускаются организации, имеющие опыт оказания охранных услуг на объектах дочерних обществ и организаций ПАО «Г.» (не менее пяти организаций) в строгом соответствии с «Концепцией охраны объектов ПАО «Г.» и его дочерних обществ и организаций и имеющие положительные отзывы дочерних обществ и организаций ПАО «Г.». Участники, имеющие опыт работы и положительные отзывы от иных организаций, к дальнейшему участию в закупке не допускается». По данному делу УФАС России вынесло решение о выдаче предписания об отмене требования о допуске к участию в закупке только организаций, имеющих опыт оказания услуг заказчику.

В Определении ВС РФ от 14 августа 2018 г. № 308-КГ18-11230 по делу № А32-42845/2017 указано буквально следующее: «Отменяя судебные акты, суд округа исходил из того, что установленный в конкурсной документации в качестве критерия оценки заявок показатель о наличии у участника закупки опыта по выполнению строительных работ (по строительству, реконструкции, капитальному ремонту) автомобильных дорог общего пользования по государственным (муниципальным) контрактам не может быть признан объективным и правомерным, поскольку наличие в документации такого критерия влечет нарушение принципа обеспечения конкуренции, предусмотренного статьей 8 Закона № 44-ФЗ, приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные стартовые условия, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют».

Таким образом, устанавливая жесткие требования к поставляемому товару или компаниям, заказчики осознанно идут на ограничение круга участников закупки, в нарушение основополагающих принципов добросовестности и равноправия, используемых при осуществлении закупок для государственных и муниципальных нужд.

Конечно, у заказчика могут быть различные мотивы – от желания обеспечить поставку качественного товара в нужное время до желания извлечь дополнительную выгоду, однако необходимо в первую очередь руководствоваться положениями законодательства о закупках, не допускающих ограничение конкуренции.

Ограничение конкуренции в форме манипулирования информацией в ходе проведения процедуры закупки

Не только установление жестких требований к предмету закупки и компаниям является способом ограничения конкуренции. Манипулирование информацией в ходе проведения процедуры также является действенным способом, позволяющим ограничить круг участников закупки. При этом подобное манипулирование может проявляться в различных формах. Но наиболее часто встречается сокрытие информации о предмете закупки.

Для целей информационного обеспечения закупки в документации о закупке должны содержаться достаточные сведения, в том числе, об объекте закупки, позволяющие потенциальному участнику сформировать свое предложение. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).Пожалуй, это самое важное условие, формирующие представление потенциального участника о предмете закупки.

Зачастую, заказчики целенаправленно не размещают полный комплект закупочной документации, особенно в отношении поставки технически сложных товаров или оказания работ, сопряженных со сложным технологическим процессом. Не каждый потенциальный участник проявляет настойчивость и направляет в адрес заказчика запрос о даче разъяснений, что дает заказчику возможность сформировать узкий круг лиц, изначально знающий обо всех условиях закупки, в том числе о тех документах, которые к закупочной документации не приложены.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 5 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.) при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектно-сметная документация подлежит размещению в составе документации о закупке на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

В вышеуказанном обзоре указаны приведен пример одного из дел, где суд указав, что в соответствии с ч. 7 ст. 50 Закона № 44-ФЗ любой участник открытого конкурса при наличии необходимости, вправе направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации. Указанный вывод последовал после рассмотрения требований о признании незаконным неразмещение заказчиком проектно-сметной документации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции отменил решение суда по рассматриваемому делу, указав на следующее.

Отсутствие в документации информации о технических характеристиках работ, требованиях к их безопасности, результату работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме, не позволяет определить потребности заказчика и приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению государственного (муниципального) контракта.

Помимо указанной ситуации, достаточно часто встречаются случаи, когда заказчик размещает информацию технического характера (например, чертежи) в нечитаемом или плохо читаемом формате. Такого рода отклонения позволяют заказчику одновременно выполнить условие об обязательном размещении необходимой информации, и в то же время повлиять на количество претендентов на участие в закупке.

Таким образом, ограничение конкуренции весьма неоднозначный способ злоупотребления. Достаточно тонкая граница между потребностями заказчика, описанными посредством включения условий исполнения контракта и требований, предъявляемых к участникам закупки, позволяет заказчикам находить новые способы ограничения конкуренции.

Неудивительно, что практика ФАС России, арбитражных судов и ВС РФ содержит небольшое количество примеров выявления фактов ограничения конкуренции, так как зачастую заказчики манипулируют тем, что участники закупки не проявляют достаточной активности на стадии приема заявок. В частности, речь идет о не направлении запроса о даче разъяснений относительно закупочной документации. В связи с этим, для защиты своих прав, в случае применения заказчиками механизмов ограничения конкуренции, потенциальным участникам следует проявлять инициативу, не дожидаясь принятия решения комиссией в пользу другого участника.

Источник

Ограничения конкуренции капитальный ремонт

Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.

Программа разработана совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.

Возможна ли закупка (по Законам N 44-ФЗ и N 223-ФЗ) работ по подготовке серверной комнаты под ключ, в том числе технологически и функционально не связанных между собой работ (ч. 3 ст. 17 Закона N 135-ФЗ), а именно, установка системы видеонаблюдения, системы допуска, вентиляционной системы, электромонтажные работы, установка системы пожарного газотушения (требуется лицензия) и поставка самих серверов при условии, что к исполнению вышеуказанных работ допускается привлечение соисполнителей?

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ) устанавливает требования к описанию заказчиком объекта закупки. В частности, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, если они влекут за собой ограничение количества участников закупки (п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ).
В то же время Закон N 44-ФЗ не устанавливает ограничений в отношении выбора заказчиком объекта закупки как такового, то есть выбора товаров, работ, услуг, которые будут предметом одного контракта. Как следует из положений Закона N 44-ФЗ (в частности из ст.ст. 12, 13, ч.ч. 1 и 2 ст. 33 этого Закона), заказчик формирует предмет закупки самостоятельно, определяя, какие товары, работы, услуги (или их сочетание) в наибольшей мере отвечают его потребностям. Представители уполномоченных государственных органов и судьи неоднократно подчеркивали, что заказчик вправе определять предмет контракта исходя из собственных нужд с учетом требований законодательства (смотрите, например, письмо Минэкономразвития России от 12.01.2017 N ОГ-Д28-771, решение Свердловского УФАС России от 21.06.2017 N 935-з, постановление АС Западно-Сибирского округа от 28.07.2016 N Ф04-3087/16).
Равным образом Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон N 223-ФЗ) не регулирует вопросов, связанных с формированием предмета закупки (предмета договора, заключаемого по итогам закупочной процедуры).
Однако определенные ограничения, касающиеся формирования предмета закупки, установлены ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», данные ограничения распространяются на все закупки, осуществляемые конкурентными способами в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ и Закона N 223-ФЗ (ч. 5 той же статьи). Эта норма устанавливает запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.
Понятие функциональной и технологической взаимосвязи товаров, работ, услуг законодательством не раскрывается. Представляется, что этот вопрос не может быть урегулирован и нормами права, поскольку является в значительной степени техническим и оценочным. Общие для всех случаев принципы, критерии, позволяющие установить отсутствие/наличие функциональной и технологической взаимосвязи между различными товарами, работами, услугами, на настоящий момент нормативно не определены, о наличии официальных разъяснений, где формулировались бы подобные критерии, нам неизвестно.
Полагаем, что относительно объективных критерием технологического и функционального единства товаров, работ или услуг в рамках одной закупки может выступать обоснование того, что выполнение тех или иных работ (поставка товаров, оказание услуг) невозможно, затруднительно или, по крайней мере, экономически нецелесообразно без одновременного или последовательного выполнения других работ (поставки определенных товаров, оказания услуг) с точки зрения достижения конечного результата, требуемого заказчику.
Причем включение в аукционную документацию требования о наличии разных лицензий само по себе не является ни обоснованием, ни доказательством правомерности или неправомерности включения в один лот функционально и технологически не связанных работ (смотрите, например, постановление Президиума ВАС РФ от 29.01.2013 N 11604/12, постановление Тринадцатого ААС от 06.02.2017 N 13АП-30107/16, постановление Восьмого ААС от 21.07.2014 N 08АП-4186/14, решение ФАС России от 16.05.2018 N 2-57-6042/77-18, решение УФАС по Приморскому краю от 23.04.2019 N 025/06/33-98/2019).
Отметим, что в сфере капитального строительства принципиально допустима поставка на строящийся объект оборудования, мебели, инвентаря в рамках единого комплекса работ, которые завершаются вводом в эксплуатацию объекта капитального строительства (ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, п.п. 3.14, 4.1, 4.4, 4.14 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004 (утверждена постановлением Госстроя РФ от 05.03.2004 N 15/1), п. 1.2 Положения об организации строительства объектов под ключ (утверждено постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147)). Судебная практика в таких случаях зачастую подтверждает правомерность объединения в одном объекте закупки (лоте) строительных работ при строительстве или реконструкции объектов капитального строительства (в частности зданий школ, детских садов) и поставки товаров (в том числе мебели и оборудования), необходимых для завершения строительства, с точки зрения требований ч. 3 ст. 17 Закона N 135-ФЗ*(1).
Однако строительством объекта под ключ является выполнение подрядчиком цикла «проектирование — строительные, монтажные и специальные строительные работы, предусмотренные СНиП 3.01.04-87, — сдача объекта в эксплуатацию». Поэтому, в случае отсутствия в объекте закупки одной или нескольких составляющих указанного цикла, например проектирования, выполнение таких работ не может считаться строительством под ключ, а укрупнение предмета контракта признается неправомерным (смотрите, например, постановление АС Дальневосточного округа от 16.03.2018 N Ф03-477/18 по делу N А24-4483/2016, постановление АС Дальневосточного округа от 16.11.2017 N Ф03-6259/16 по делу N А24-4805/2015, постановление Тринадцатого ААС от 13.05.2011 N 13АП-5810/11, решение УФАС по Ямало-Ненецкому автономному округу от 03.02.2016 N 04-01/34-2016).
Отметим, что на практике заказчики предусматривают в документации о закупке выполнение строительных работ по методу под ключ не только в ходе строительства зданий, сооружений, но и при проведении их реконструкции и капитального ремонта (смотрите, например, решение УФАС по Владимирской области от 07.04.2015 N Г-244-04/2015, решение УФАС по Красноярскому краю от 30.07.2015 N 869). При этом, как указано в постановлении Восьмого ААС от 14.11.2016 N 08АП-12440/16, строительство объектов по методу под ключ и капитальный ремонт, производимый по аналогичному методу, предусматривают выполнение одного и того же комплекса работ: «проектирование — выполнение строительных и монтажных работ — ввод в эксплуатацию».
В некоторых случаях контролирующие органы приходят к выводу, что если предметом аукциона является капитальный ремонт здания, а не строительство объекта под ключ, включать в один лот поставку товара и выполнение работ по капитальному ремонту запрещено (решение УФАС службы по Вологодской области N 5-2/199-15 (опубликовано 7 сентября 2015 г.)).
Подводя итог, можно сказать, что с точки зрения целей осуществления закупки, функциональная и технологическая взаимосвязь указанных в вопросе работ и поставки оборудования вполне может иметь место, если выполнение данных работ и поставка оборудования необходимы для ввода в эксплуатацию и обеспечения функционирования объекта капитального строительства с конкретными характеристиками, и необходимый заказчику результат работ не может быть достигнут без выполнения указанных работ в рамках единого процесса и комплектации объекта соответствующим оборудованием.
В связи с чем представляет интерес позиция, изложенная в письме Федеральной антимонопольной службы и Министерства просвещения РФ от 9, 10 апреля 2019 г. NN МЕ/28771/19, АН-439/09 по вопросу объединения в рамках одной закупки работ по строительству объектов общеобразовательных организаций и комплексному оснащению учебным оборудованием указанных объектов, согласно которой выполнение работ по строительству и комплексное оснащение учебным оборудованием образовательных учреждений осуществляются на разных рынках, каждый из которых имеет свой круг хозяйствующих субъектов. При этом для поставки оборудования в целях комплексного оснащения учебным оборудованием образовательных учреждений от поставщика не требуется специальной правоспособности, в то время как для выполнения строительных работ подрядчик должен быть членом соответствующей саморегулируемой организации в соответствии с градостроительным законодательством. Таким образом, выполнение строительных работ и поставка оборудования должны являться предметами разных закупок.
Также в указанном письме говорится о возможности при осуществлении закупки строительных работ предусмотреть в документации о закупке необходимость поставки и монтажа оборудования, исключительно неразрывно связанного с объектом строительства. При этом в качестве неразрывно связанного с объектом строительства оборудования следует рассматривать оборудование, поставка и установка которого невозможны впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства.
Вопрос о технологической и (или) функциональной взаимосвязи товаров, работ, услуг, включенных заказчиком в предмет одного контракта, является техническим и должен разрешаться с учетом конкретных обстоятельств. Поэтому мы не можем сформулировать однозначный вывод по данному вопросу. Полагаем, что с наименьшим риском будет сопряжен такой способ формирования объекта закупки, при котором функционально и технологически невзаимосвязанные в вопросе работы и поставка оборудования будут осуществлены в рамках отдельных закупок.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда

Ответ прошел контроль качества

9 октября 2019 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

————————————————————————-
*(1) По данному вопросу смотрите следующие материалы:
— Вопрос: Заказчик осуществляет закупку строительства детского сада. К документации об электронном аукционе в качестве описания объекта закупки приложена проектная документация. Проектная документация, помимо проведения непосредственно строительных работ, предусматривает поставку мебели и оборудования (комплекс работ под ключ). Являются ли работы, услуги и поставка товаров, входящие в комплекс работ под ключ, технологически и функционально связанными и влечет ли их объединение в один лот ограничение количества участников закупки и (или) ограничение конкуренции? Какая существует по данному вопросу арбитражная практика? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, январь 2016 г.)
— Вопрос: Заказчику необходимо заказать проектную документацию на строительство дошкольного образовательного учреждения. В соответствии с пунктом 1.2 Положения об организации строительства под ключ, утвержденного постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147, строительство таких объектов осуществляется как единый непрерывный процесс создания готовой строительной продукции. Чем руководствоваться заказчику при составлении заявки на приобретение проектной документации, чтобы не нарушить требования Федеральных законов от 05.04.2013 N 44-ФЗ и от 26.07.2006 N 135-ФЗ и в то же время получить объект, соответствующий понятию под ключ? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, декабрь 2015 г.)

Источник